Energy Charter Treaty

¿Qué es el Tratado sobre la Carta de la Energía?

El TCE es un acuerdo internacional que se remonta a mediados de la década de 1990. Los derechos a los inversores son aplicables en 53 países, que se extienden desde Europa Occidental a Japón, pasando por Asia Central. Al amparo del Tratado, los inversores extranjeros pueden demandar a los Gobiernos signatarios por cualquier medida adoptada en el sector de la energía que consideren perjudicial para sus ganancias.

Las negociaciones de este tratado se realizaron fuera de la atención público. Mientras que la última década ha sido testigo de una gran oleada de oposición a los mecanismos de resolución de controversias entre inversores-Estado (ISDS), el TCE ha logrado pasar desapercibido y mantenerse sorprendentemente al margen de la marea de indignación pública. Ahora, muchos países de África, Asia, Medio Oriente y América Latina van camino de firmar el TCE y suscribir los peligrosos privilegios que reserva a los inversores.

Toda la información de esta página se ha extraido del informe “Un tratado para gobernarlos a todos”. La información en la web has sido actualizada hasta diciembre 2019. Descarga la base de datos de los casos conocidos actualizados hasta diciembre 2019. Descarga el informe sobre la “Expansión silenciosa: ¿El tratado de protección de inversiones más peligrsoo del mundo tomará como rehén al Sur global?”

“El Tratado sobre la Carta de la Energía ofrece oportunidades sin igual para que los inversores en el sector de la energía protejan sus inversiones en el exterior y hagan cumplir esas protecciones a través del arbitraje internacional.”

Abogados del bufete Skadden Arps Slate Meagher & Flom, especializado en arbitraje de inversiones

Las fases de un procedimiento arbitral de inversiones en el marco del TCE

¿Cómo se ha utilizado el TCE en los últimos 20 años?

Un estallido de casos

Ningún acuerdo de comercio e inversión del mundo ha dado lugar a tantas demandas entre inversores y Estados que el TCE. En marzo de 2020, se tenía conocimiento público de un total de 129 demandas de inversores en virtud del TCE.El número de demandas en virtud del TCE está experimentando un crecimiento notable. Durante los primeros 10 años de vigencia del Tratado se registraron solamente 19 demandas (1998-2007). Basta comparar esa cifra con las 102 demandas que se han presentado la última década (2010-2019). Esto representa un incremento de 437% de demandas contra Estados. Una tendencia en auge.

Ataque a los Estados – una pesadilla jurídica para el Este y el Oeste

Mientras que, durante los primeros 15 años del acuerdo, el 89 % de las demandas en el marco del TCE afectaron a Estados de Europa Central y Oriental y Asia Central, entre el 2013 y 2019 el 64% de las demandas fueron contra países en Europa Occidental.

Start Mapa interactivo Haga clic en la siguiente línea de tiempo para ver los casos a través de los años 2001
2001 2
Hungría 1
Letonia 1
LATVIA HUNGRÍA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2003
2003 2
Bulgaria 1
República Kirguisa 1
DEMANDAS POR AÑO / PAÍS BULGARIA REPÚBLICA KIRGUISA
2004
2004 1
Mongolia 1
MONGOLIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2005
2005 6
Georgia 1
Rusia 3
Eslovenia 1
Ucrania 1
RUSIA GEORGIA ESLOVENIA UCRANIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2006
2006 4
Azerbaiyán 2
Turquía 2
AZERBAIYÁN TURQUÍA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2007
2007 4
Hungría 2
Kazajistán   1
Turquía  1
KAZAJISTÁN TURQUÍA HUNGRÍA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2008
2008 4
Polonia 1
Tayikistán 1
Turquía  1
Ucrania  1
TAYIKISTÁN TURQUÍA POLONIA UCRANIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2009
2009 3
Alemania 1
Hungría 1
Macedonia 1
ALEMANIA HUNGRÍA MACEDONIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2010
2010 3
Kazajistán  2
Moldova 1
KAZAJISTÁN MOLDOVA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2011
2011 4
Albania 1
Kazajistán 1
Mongolia 1
España 1
MONGOLIA KAZAJISTÁN ALBANIA ESPAÑA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2012
2012 4
Alemania 1
Moldavia 1
Eslovaquia 1
España 1
ALEMANIA MOLDAVIA ESLOVAQUIA ESPAÑA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2013
2013 16
Albania 1
Bulgaria 1
Croacia 1
República Checa 6
Rusia 1
España 5
Uzbekistán  1
RUSIA UZBEKISTÁN BULGARIA CROACIA ALBANIA ESPAÑA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS REP. CHECA
2014
2014 12
Alemania 1
Moldavia 1
Eslovaquia 1
España 1
ALEMANIA MOLDAVIA ESLOVAQUIA ESPAÑA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2015
2015 29
Bulgaria 1
Italia 5
Kazajistán   1
España 19
Turquía 1
Ucrania 2
KAZAJISTÁN TURQUÍA BULGARIA UCRANIA ESPAÑA ITALIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2016
2016 13
Bosnia-Herzegovina 1
Bulgaria 1
Croacia 1
Hungría 1
Italia 3
España 6
BULGARIA ESPAÑA BOSNIA
Y
HERZEGOVINA
ITALIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS HUNGRÍA CROACIA
2017
2017 7
Georgia 1
Italia 1
España 4
Turkmenistán 1
TURKMENISTÁN GEORGIA ESPAÑA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS ITALIA LAWSUITS PER YEAR / COUNTRY
2018
2018 7
Bulgaria 1
Italia 1
Mongolia 1
Romania 1
España 3
MONGOLIA BULGARIA ESPAÑA ROMANIA ITALIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
2019
2019 7
EU 1
Georgia 1
Alemania 1
Romania 1
España 3
GEORGIA ESPAÑA ALEMANIA ROMANIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS
Finish TABLA LATONIA BULGARIA ITALIA MONGOLIA KYRGYZ REPUBLIC RUSIA GEORGIA BOSNIA
Y
HERZ.
UCRANIA AZERBAIYÁN TURQUÍA KAZAJISTÁN ESLOVAQUIA RUMANIA POLONIA MACEDONIA UZBEKISTÁN CROACIA ALBANIA DEMANDAS POR AÑO / PAÍS REP. CHECA HUNGRÍA ESLOVENIA TAYIKISTÁN TURKMENISTÁN MOLDAVIA 1 demanda más de 20 demandas 2 demandas 3-4 demandas 5-10 demandas 10-20 demandas ALEMANIA ESPAÑA
Table MAPA
2019 2010 2013 2001 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 TOTALES 2012 2014 2015 2016 2018 2017

“Los tratados de inversión se concibieron para proteger las inversiones europeas en el exterior. Pero ahora han vuelto para agraviar a Europa.”

Mahnaz Malik, abogada especializada en arbitraje de inversiones

Las empresas de Europa Occidental salen beneficiadas

Las empresas y personas con sede registrada en los Países Bajos, Alemania, Luxemburgo, el Reino Unido, y Chipre, representan el 58% de los 171 inversores implicados en las demandas hasta finales de 2019.

Graph 3 - ES

El TCE: un paraíso para las sociedades pantalla

Debido a la amplia definición del término “inversor” e “inversión”, muchas de las compañias que demandan utilizando el TCE son empresas pantalla (empresas con casi ningun empleado pero utilizadas por las grandes corporaciones para mover capital y evitar pagar impuestos).

24 de los 25 inversores supuestamente ‘neerlandeses’ que habían presentado demandas en virtud del TCE hasta finales de 2019 eran sociedades pantalla. Entre ellas, se encuentran Khan Netherlands (utilizada por Khan Resources, una compañía minera canadiense, para demandar a Mongolia, aunque Canadá ni siquiera es parte del tratado), Isolux Infrastructure Netherlands y Charanne (ambas usadas por los empresarios españoles Luis Delso y José Gomis, dos de los españoles más ricos, para demandar a España).

Abuso del TCE por empresas pantalla

24 de las 25 demandas en virtud del TCE presentadas por inversores supuestamente ‘neerlandeses’ son de sociedades pantalla.

“El TCE lleva tiempo en el punto de mira de quienes buscan el tratado más favorable.”

Paul M. Blyschak, abogado especializado en arbitrajes

El TCE se utiliza cada vez más por inversores especuladores financieros como inversores de cartera y sociedades de cartera. En un asombroso 88 % de las demandas presentadas contra España hasta 2019, la parte demandante no era una empresa de energía renovable, sino un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero a menudo vinculado con el sector del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear. Varios de los fondos solo invirtieron cuando España ya estaba en plena crisis económica y se habían introducido algunos cambios en los programas de ayuda (que, según argumentaron después los fondos, habían socavado sus expectativas de ganancia). Algunos inversores contemplan el TCE no solo como una póliza de seguro, sino como una fuente adicional de lucro.

Las demandas bajo el TCE dominadas por inversores financieros

…de todos los casos conocidos bajo el TCE se registraron por un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero

… de las 47 demandas presentadas en España fueron presentados por inversores financieros y no por empresas de energía renovable.

Los inversores ganan la mayoría de los casos

A finales de 2019, el 46% de los casos conocidos bajo el TCE siguen sin resolverse. Pero la mayoría (60%) de los casos concluidos son a favor del inversor.

Cada vez hay en juego más dinero de los Estados y los contribuyentes

Se cuentan 15 casos en los que los inversores —en su mayoría grandes empresas o personas muy adineradas— han presentado una demanda por 1000 millones de dólares en concepto de daños.

ECT case Energy sector Type of investor Money claimed (US$)
Hulley Enterprises c. Rusia Petróleo Seis oligarcas rusos 93 000 millones
Veteran Petroleum c. Rusia Petróleo Seis oligarcas rusos 16 000 millones
Yukos Capital c. Rusia Petróleo Seis oligarcas rusos 13 000 millones
Libananco c. Turquía Hidroeléctrico Asociada con una de las familias en su día más ricas de Turquía (Uzan) 10 000 millones
Vattenfall c. Alemania (II) Nuclear Una de las mayores empresas de servicios de Europa 5100 millones
Littop c. Ucrania Petróleo y gas Asociada con el multimillonario ucraniano Igor Kolomoisky 5000 millones
Yukos Universal c. Russia Petróleo Seis oligarcas rusos 4600 millones
Cementownia c. Turquía (I) Hidroeléctrico Asociada con una de las familias en su día más ricas de Turquía (Uzan) 4600 millones
Europe Cement c. Turquía Hidroeléctrico Asociada con una de las familias en su día más ricas de Turquía (Uzan) 3800 millones
Cem Uzan c. Turquía Hidroeléctrico Millonario turco y miembro de una de las familias en su día más ricas de Turquía (Uzan) 3500 millones
Ascom and Stati c. Kazajistán Petróleo (y gas) Anatole Stati (que demandó junto a su hijo y algunas de sus empresas) era el hombre más rico de Moldavia cuando presentó la demanda 2700 millones
PV Investors c. España Solar Juntos, los inversores (entre los cuales una sociedad pantalla neerlandesa de AES, una empresa de la lista Fortune 200 con sede en los Estados Unidos) adminis- tran más de 30 000 millones de dólares en nombre de otros fondos e inversores 2200 millones
Vattenfall c. Alemania (I) Carbón Una de las mayores empresas de servicios de Europa 1700 millones
AES c. Kazajistán Hidroeléctrico y carbón Empresa de la lista Fortune 200 con sede en los Estados Unidos 1300 millones
EGS c. Bosnia y Herzegovina Carbón y energia térmica No está claro. Empresa estatal eslovena sin empleados. 1000 millones

“Lo que está en juego son fondos públicos… Quien está pagando por esto no son las grandes empresas… ni nadie que se lo pueda permitir; no, es la pobre gente de la calle.”

Abogado especializado en arbitrajes

Casos bajo el TCE pendientes hasta 2019

Los casos pendientes alcanzan un valor monetario colectivo de 32 000 millones de dólares (información disponible solo para la mitad de los casos pendientes). El coste astronómico de las demandas en virtud del TCE pone de manifiesto el efecto desastroso que pueden tener en los presupuestos públicos.

Valor combinado de los casos en curso con arreglo al TCE (que podrían ganarse o perderse) a fines de 2019

Cantidad anual estimada para que África se adapte al cambio climático

Los gobiernos han sido condenados a pagar más de 52 mil millones de dólares procedentes de los presupuestos públicos

País Responsabilidad financiera conocida de casos (dólares) Repercusiones financieras nocivas en el momento del laudo (basado en datos de la OMS 2015)
Rusia 50 mil millones 20 por ciento del presupuesto anual de Rusia o el equivalente del gasto en salud pública para 95 419 487 personas, 65% de la población rusa.
España 925 millones Gasto en salud pública para 392 948 personas
Kazakhstan 520 millones Gasto en salud pública para 1 372 032 personas
Albania 136 millones Gasto en salud pública para 511 278 personas
Hungary 133 millones Gasto en salud pública para 148 770 personas
Mongolia 80 millones Gasto en salud pública para 524 590 personas
Georgia 55 millones Gasto en salud pública para 195 730 personas
Italy 24.5 millones Gasto en salud pública para 9 074 personas
Slovenia 22 millones Gasto en salud pública para 12 415 personas
Ukraine 16 millones Gasto en salud pública para 128 000 personas
Moldova 45 millones Gasto en educación pública para 291 667 personas
Latvia 3 millones Gasto en salud pública para 3 827 personas
Kyrgyztan 1 millones Gasto en salud pública para 10 869 personas

Cantidad total de dinero que los Gobiernos han sido condenados o han accedido a pagar en concepto de daños

Inversión anual necesaria para proporcionar acceso a la electricidad a personas que carecen de él a escala mundial

En el marco del TCE se encuentran algunas de las demandas más costosas de la historia del ISDS, como la demanda de Vattenfall contra Alemania por abandonar la energía nuclear (más de 5100 millones de dólares).

La mayoría de los casos bajo el TCE son intracomunitarias, pero en tribunales paralelos

El 66 % de las demandas en el marco del TCE fueron interpuestas por inversores de un Estado miembro de la UE contra el Gobierno de otro Estado miembro, mediante las que se reclaman grandes sumas de dinero público que, seguramente, no se podrían exigir al amparo del sistema jurídico de la Unión. En marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la UE dictaminó que los procedimientos ISDS intracomunitarios en virtud de estos tratados bilaterales violan el derecho de la Unión, ya que eluden a los tribunales de la propia Unión, un argumento que también podría aplicarse al TCE.

Casi la mitad de todas las disputas de inversión conocidas dentro de la UE se interpusieron con arreglo al TCE (las otras se basan en tratados bilaterales).

… de todas las demandas son intracomunitarias

… de todas las demandas en virtud del TCE son intracomunitarias

“El Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) es, con mucho, el tratado de inversión más invocado en las relaciones intracomunitarias.”

Abogado del bufete Stibbe

Cómo las multinacionales pueden usar el Tratado sobre la Carta de la Energía para acabar con la transición energética

El amigo de los combustibles fósiles

El TCE es una herramienta poderosa en manos de grandes compañías de petróleo, gas y carbón para disuadir a los Gobiernos de efectuar la transición hacia la energía limpia. Han utilizado el TCE y otros acuerdos de inversión para impugnar medidas que prohibían la explotación de petróleo o eran contrarias a la construcción de ductos, aplicaban impuestos a los combustibles fósiles, y establecían una moratoria sobre el uso de tipos de energía controvertidos o preveían la eliminación gradual de este. Las empresas también han usado el Tratado para intimidar a las personas responsables de la toma de decisiones. La multimillonaria ofensiva jurídica de Vattenfall, que exigía 1400 millones de euros por los cambios introducidos en las normas ambientales que afectaban a una central eléctrica de carbón en Alemania, obligó al gobierno local a flexibilizar las regulaciones para resolver el caso.

… de todos los casos conocidos hasta finales de 2012 eran empreas de gas, petróleo o carbón

… de los inversores que habían demandado en el marco del TCE a fines de 2012 eran empresas de combustibles fósiles o implicadas en proyectos de energía contaminante

El TCE se puede utilizar para arremeter contra los Gobiernos que persiguen reducir la pobreza energética y lograr que la electricidad sea asequible.

En el marco del TCE, Bulgaria y Hungría ya han sido demandados por cientos de millones de euros, en parte por limitar las ganancias de las grandes compañías eléctricas y presionar para que se bajaran los precios de la electricidad. Abogados especializados en inversiones están estudiando la posibilidad de emprender acciones parecidas contra el Reino Unido, donde el Gobierno ha propuesto un precio máximo sobre la energía para terminar con las facturas abusivas.

“Los fondos públicos se deberían emplear para apoyar el giro hacia la energía limpia, y no para compensar a los contaminadores por su pérdida de ganancias futuras cuando no han adaptado su modelo empresarial de manera oportuna y responsable.”

Gus van Harten, profesor de la Facultad de Derecho Osgoode Hall

Intentan enmarcar el TCE como una solución al calentamiento global. Pero apenas está actuando como adalid de las pequeñas empresas y las renovables.

Un ejemplo claro es el caso de los recortes en los programas de ayuda a la energía reno- vable en España. Casi la mitad de los casos conocidos (22 de 47) son de un inversor con vínculos en la industria del gas, carbón, petróleo o energía nuclear.

Los turbios secretos de las ‘demandas de las renovables’ contra España

La mitad de las 47 demandas han sido presentadas por inversores con vínculos con los sectores del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear.

“La transición energética de los combustibles fósiles a las energías renovables exigirá que Estados y entidades estatales se replanteen, y seguramente recalibren, los acuerdos vigentes de emisión de licencias, concesión y participación en la producción, que dan lugar a demandas de los inversores.”

Revista Global Arbitration Review

Poder #1: Disuadir a los Gobiernos de adoptar medidas eficaces en materia de clima

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Poder #2: Proteger los proyectos de combustibles fósiles, presentes y futuros

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Poder #3: Blindar los subsidios para los contaminantes

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Poder #4: Desvíar dinero público necesario para financiar la transición energética

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Poder #5: Aumentar los precios de la electricidad

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Poder #6: Blindar los fallos de las privatizaciones energéticas

Más información

Poder #7: Dificultar la participación pública y la toma democrática de decisiones

Más información

Poder #8: Poner en peligro la tarea regulatoria

Más información

¿Qué países están en la cola para firmar el TCE y quién es el mayor interesado en la expansión del tratado?

Muchos países de todo el mundo están a punto de adherirse al TCE, lo cual amenaza con ligarlos a unas políticas energéticas favorables a las grandes empresas. Burundi, Eswatini (antigua Swazilandia) y Mauritania se encuentran en un estado muy avanzado del proceso de adhesión (ya están ratificando el Tratado internamente). El siguiente en la lista es Pakistán, país donde el arbitraje sobre inversiones es controversial (aunque de todos modos ya ha sido invitado a adherir al TCE), seguido de varios países en diferentes etapas de preparación de sus informes de adhesión (Benin, Serbia, Marruecos, Chad, China, Bangladesh, Camboya, Níger, Gambia, Uganda, Nigeria, Panamá y Senegal). Muchos más países han firmado la Carta Internacional de la Energía, una declaración política no vinculante, pero que se considera el primer paso hacia la adhesión al Tratado de la Carta de la Energía, que sí es jurídicamente vinculante.

Entre los posibles nuevos Estados signatarios del TCE predomina una falta de conciencia alarmante acerca de los riesgos políticos y financieros que entraña el Tratado.

Los funcionarios de ministerios con experiencia en la negociación de tratados de inversión y en la defensa de arbitrajes entre inversores y Estados prácticamente no están participando en el proceso, que está siendo dirigido por los ministerios de Energía. Este hecho resulta preocupante, pues muchos de estos países ya tienen una experiencia desastrosa con las demandas de inversores en el marco de otros acuerdos de inversión, que podrían multiplicarse si firman el TCE. Esto es una reminiscencia de los 90s cuando los países en vías de desarrollo firmaron numerosos Tratados Bilaterales de Inversión con la esperanza de atraer inversiones sin conocer los riesgos asociados a esto.

“La Secretaría de la Carta de la Energía se encuentra en modo de expansión y desea acceder a recursos energéticos en África y Asia para sus miembros, en su mayoría países desarrollados.”

Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD)

El proceso de expansión se está promoviendo de forma agresiva desde la Secretaría del TCE, la UE y la industria del arbitraje,

deseosos de obtener acceso a unos preciosos recursos energéticos en el Sur Global y ampliar su propio poder y oportunidades de beneficio. A la vez que minimizan o niegan los riesgos que asumen los Estados al adherirse al TCE, promueven el acuerdo como una condición necesaria para atraer la inversión extranjera y, en concreto, la inversión en energía limpia para todos. Sin embargo, a día de hoy no hay ninguna prueba de que el acuerdo ayude a reducir la pobreza energética ni facilite la inversión, y mucho menos en energías renovables.

Riesgos de adherirse al TCE

Una avalancha de demandas costosas por décadas

Hoy en día, ningún otro acuerdo de comercio y protección de inversiones ha provocado más demandas de inversores a Estados que el TCE. Hasta marzo de 2020, un total de 129 demandas de los inversores en virtud del TCE aparecían en el sitio web de la Secretaría del TCE. Tanto el número de casos como la cantidad de dinero en juego para los presupuestos públicos y los contribuyentes están en aumento.

Deshacer las reformas con un tratado anticuado y con dientes

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés) ha alertado sobre los tratados de protección de inversiones “de la vieja generación” como el TCE, que “no son declaraciones políticas inocuas, sino que tienen consecuencias”. La UE también destacó que aunque el TCE es “uno de los acuerdos de inversión más litigado del mundo,” sus “provisiones anticuadas ya no son sustentables o adecuadas para los desafíos actuales”. Es notable que varios países que están terminando o reformando sus tratados de protección de inversiones vigentes debido a sus preocupaciones por mantener su espacio regulatorio, parecen dispuestos a socavar estas reformas adhiriéndose al TCE. Tanzania y Uganda han comenzado a dar por terminado tratados de inversión antiguos tales como con los Países Bajos, que habían sido criticados como “sesgados”. También, Nigeria y Marruecos firmaron un tratado de protección de inversiones entre sí que difiere de manera significativa del TCE. Entonces, mientras que muchos países están viendo los peligros inherentes a un régimen de privilegios a los inversores que de por sí ya tienen mucho poder, y están retrocediendo de los compromisos en los tratados de inversión del pasado, los peligros del TCE todavía no parecen estar en su radar.

Acelerar la crisis climática protegiendo los combustibles fósiles

Los científicos especialistas en clima coinciden en que, si no queremos destruir el planeta, tres cuartas partes de los combustibles fósiles del mundo se deben mantener bajo tierra. Pero los Gobiernos que clausuren plantas de energía contaminante o detengan proyectos de oleoductos podrían ser considerados responsables de daños millonarios —e incluso multimillonarios— en virtud del TCE. El tratado también podría utilizarse para ejercer una presión significativa sobre los Gobiernos para que permitan nuevos proyectos que acelerarían el cambio climático y blindarían, aún más, la dependencia de los combustibles fósiles. Este peligro se ve en varios casos actuales, tal como la demanda iniciada por Rockhopper por la prohibición italiana de nuevos proyectos de perforación de petróleo en alta mar; así como las amenazas de litigio en el marco del TCE por las leyes para detener la extracción de combustibles fósiles (en Francia), y para prohibir el uso de carbón para la producción de electricidad (en los Países Bajos).

Blindar los fracasos de las privatizaciones energéticas

En muchos lugares del mundo, las comunidades y los Gobiernos, en especial a escala local, están dando marcha atrás en los procesos fallidos de privatización y volviendo a poner en manos públicas los sistemas de distribución de energía. A menudo, estos procesos privatizadores han desembocado en precios más altos para los consumidores, una peor calidad del servicio, la falta de inversiones en infraestructura, el despido de trabajadores y trabajadoras, el endurecimiento de las condiciones laborales y un largo etcétera de aspectos negativos. Sin embargo, acabar con los procesos fallidos de privatización energética puede dar lugar a posibles demandas de los inversores contra los Estados, que pueden costar millones. Por ejemplo, esto es lo que le sucedió a Albania después de revocar la licencia de distribución eléctrica del gigante checo de la energía ČEZ. Recientemente, cuando en 2019 el Partido Laborista británico de la oposición planeó tomar nuevamente control público de la industria energética, los abogados de arbitraje predijeron una “inundación de reclamaciones” en el marco del TCE y otros acuerdos de inversión.

Socavar medidas para el acceso universal a la energía accesible

La pobreza energética es una realidad en todo el mundo. Se estima que 600 millones de personas todavía no tienen acceso a la electricidad en África. Una estrategia clave para abordar esta situación es la capacidad de los Gobiernos para regular el precio de la electricidad e imponer un tope cuando sea necesario. Pero el TCE podría utilizarse para socavar las medidas gubernamentales para reducir la pobreza energética. Varios países de Europa del Este ya han sido demandados en virtud del TCE por haber adoptado medidas para frenar las ganancias de las grandes empresas energéticas y bajar los precios de la electricidad. Los abogados especializados en inversiones en el Reino Unido previeron “más disputas regulatorias” en virtud del TCE cuando el Gobierno conservador al mando de Theresa May anunció que impondría un precio máximo sobre la energía para terminar con las facturas abusivas de las empresas de servicios más grandes del país.

Restringir la soberanía energética

Muchos países y regiones en vías de adhesión al TCE son productores importantes de combustibles fósiles y/o a punto de multiplicar su producción: China es el mayor productor de carbón del mundo, así como el quinto y sexto mayor productor de petróleo y gas fósil; Nigeria es el mayor productor de petróleo y gas de África; tanto Bangladesh como Pakistán están construyendo nuevas centrales eléctricas de carbón que se espera triplicarán su capacidad de generación de energía a partir del carbón; la Comunidad de África del Este está anunciando activamente las inversiones en combustibles fósiles, con el objetivo de “desarrollar plenamente el potencial petrolero de los Estados asociados”. El TCE amplificaría el poder de los inversores extranjeros en energía en estos países y otros en vía de adhesión, y de esa manera no solo se arriesga blindar la dependencia sobre los combustibles fósiles y así exacerbar aún más el cambio climático, sino también restringir el espacio de regular politicas de los países. Bajo el TCE, las empresas de energía grandes pueden demandar a los Gobiernos si, por ejemplo, ellos deciden aplicar impuestos sobre ganancias inesperadas, o si obligan a las empresas a contratar trabajadores locales, transferir tecnología, o procesar materias primas antes de que sean exportadas.

Promesas vacías del TCE

El TCE no resolverá la pobreza energética

Muchos países esperan que al unirse al TCE atraerán inversiones para po-ner fin a la pobreza energética. Esta esperanza es alimentada por la Secretaría y otros defensores del TCE que reiteradamente afirman “el potencial del Tratado… para atraer inversi-ones extranjeras al sector de la energía” para “erradicar la pobreza energética”. Un texto de publicidad sobre África y el TCE sugiere: “Tal vez la clave para liberar el potencial de inversión en África a fin de garantizar el acceso universal a la energía y superar la pobreza energética es el Tratado sobre la Carta de la Energía.”

Sin embargo, las reglas de inversión del TCE no cumplen con estas promesas: igual que otros acuerdos similares, no hay pruebas sólidas de que realmente promueve la inversión

El TCE no facilitará la transición energética

Los defensores del TCE – y del ISDS más ampliamente – a veces afirman que son herramientas eficaces para combatir el cambio climático. Sostienen que, al reducir los riesgos de inversión, el TCE ayuda a atraer capital hacia la energía limpia y que el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado es una forma de ejercer una fuerte presión sobre los Estados para que cumplan sus promesas climáticas, como en los casos en que los inversores han demandado países por haber recortado el apoyo a proyectos de energía renovable. Sin embargo, aún no hay pruebas de que el TCE tenga un efecto positivo en los flujos de inversión en cualquier sector, incluido el sector de las energías limpias. El acuerdo no desincentiva las inversiones en petróleo, gas y carbón que destruyen el clima, ni alienta una transición hacia una energía verdaderamente renovable de fuentes eólicas, mareomotrices y solares.

Pero lo más importante es que puede que el TCE no solo no facilite una transición de los combustibles fósiles a las energías renovables, sino que podría impedirla activament. Según una ex funcionaria de la Secretaría del TCE, “las inversiones en combustibles fósiles representaban por lo menos 61% del total de inversiones protegidas por el TCE”.

La modernización del TCE no resolverá los problemas

En 2017, los Estados que integran el TCE comenzaron a evaluar “la posible necesidad y/o utilidad de actualizar, aclarar o modernizar” los derechos de los inversores dentro del tratado, y en noviembre 2018 aprobaron una lista de temas a debatir. Los defensores del TCE como la Comisión Europea sostienen que esta modernización hará que el acuerdo sea responsable ante el cambio climático y que haya menos lugar para las demandas contra las regulaciones legítimas.

Sin embargo, la agenda de modernización no está a la altura de estas promesas.  Dos de las opciones de reforma más obvias, están ausentes en la lista de temas que se debatirán: la exclusión de las inversiones en energía con alto contenido de carbono del ámbito del TCE y la exclusión del ISDS. Ambas evitarían que los contaminadores puedan demandar por las acciones estatales de mitigación del cambio climático fuera de sus sistemas jurídicos, limitando el riesgo de un efecto de enfriamiento de la acción climática.

Cada enmienda al tratado requeriría un voto unánime por los Estados parte del TCE y hay algunas partes como Japón que ya han manifestado que no ven la necesidad de ninguna enmienda.

Es por eso que la propia la Comisión Europea considera que no es “realista” que el TCE sea realmente modificado, y también porque cada vez más expertos y expertas y un gran número de organizaciones de la sociedad civil proponen una retirada del tratado en su totalidad.

“La inversión en energía, obviamente, se realizaría aunque no existiera el Tratado.”

Howard Chase, presidente del Grupo Consultivo del Sector de la Carta de la Energía

¿Quiénes se están beneficiando del TCE?

Un pequeño número de árbitros domina la toma de decisiones en el contexto del TCE.

Hasta finales de 2017, apenas 25 árbitros habían acaparado la toma de decisiones en el 44 % de los casos presentados en el marco del TCE, mientras que dos tercios de estos árbitros también han actuado como asesores jurídicos en otras disputas relativas a tratados de inversión. El hecho de que actúen a la vez como árbitro y abogado en diferentes casos ha generado una creciente preocupación por los conflictos de interés que pueden surgir, en especial porque este pequeño grupo de abogados ha garantizado un interpretación de los términos del TCE extremadamente favorable a las empresas, con lo que han allanado el camino para que en el futuro se presenten demandas aún más onerosas contra los Estados.

Algunos de los árbitros más activos que han tomado partido por las empresas

Número total de demandas en virtud del TCE Papel en las demandas Bufete Qué deberías saber sobre este árbitro
Gary Born (Estados Unidos)
9 Designado exclusivamente por los inversores. Wilmer Hale Los casos contra España y la República Checa con arreglo al TCE han impulsado su carrera reciente como superárbitro. Un verdadero árbitro de referencia para los inversores, que lo designaron en 18 del total de 20 casos de ISDS en los que ha actuado. En la infame demanda de Philip Morris sobre las leyes antitabaco en Uruguay, Born fue el único árbitro que se puso del lado del gigante del tabaco.
Yves Fortier (Canadá)
7 Nominado por los inversores en tres casos; ha ejercido como presidente en cuatro ocasiones. 20 Essex Street Chambers (2011-) Norton Rose (1992-2011) Todos los casos ya concluidos en el marco del TCE en los que ha participado Fortier han terminado con una victoria de los inversores, incluido el de Yukos, con el que facturó la astronómica suma de 1,7 millones de euros por sus servicios como presidente del tribunal. Durante muchos años, Fortier formó parte de juntas directivas de empresas, como las grandes mineras Alcan Inc. y Rio Tinto, donde desarrolló una visión del mundo corporativa.
Charles Poncet (Suiza)
6 Designado exclusivamente por los inversores. Poncet Law(2017-) CMS (2014-2017) ZPG Avocats (1986-2014) Un ejemplo paradigmático de un abogado corporativo convertido en árbitro. Los casos al amparo del TCE constituyen el 60 % de su cartera como árbitro, pero también ha actuado como consejero para gigantes de la energía como Repsol. Fue el árbitro designado por el inversor en los casos de Yukos, por los que facturó 1,5 millones de euros. Parece que, con ello, se ganó la fama de ser favorable al inversor; cuando Rockhopper eligió a Poncet como árbitro en su demanda contra Italia en virtud del TCE, los inversores lo celebraron diciendo que el proceso sería “coser y cantar”. Poncet también forma parte de la junta directiva de la compañía de servicios financieros London Capital Group.
Stanimir Alexandrov (Bulgaria)
5 Nominado por los inversores en cuatro casos; ha ejercido como presidente en otro. Sidley Austin (2002-17); continues to co-counsel with the firm Un ejemplo destacado de múltiples papeles y puertas giratorias. Después de ejercer como viceministro de Asuntos Exteriores y negociador de tratados de inversión con el Gobierno búlgaro, en la década de 1990, se incorporó en el bufete Sidley Austin, desde el que ha demandado a países en procesos de ISDS, actuando como abogado de grandes empresas como Vivendi, Bechtel, Veolia, Philip Morris y TransCanada, el promotor de un gasoducto que demandó a los Estados Unidos después de que el Gobierno de Washington detuviera el proyecto contaminante de Keystone XL. Sigue actuando extraoficialmente como abogado con Sidley. Muchos Estados han cuestionado su independencia como árbitro con respecto a diversos con- flictos de interés, entre ellos en algunos casos en virtud del TCE.
Charles Brower (Estados Unidos)
5 Designado exclusivamente por los inversores. 20 Essex St Chambers (2005-) White & Case (1961-2005) El “rey indiscutido de los árbitros internacionales” y el árbitro supremo a favor de las empresas, que ha actuado en 45 tribunales conocidos de ISDS, pero que nunca ha sido nominado por un Estado. Es bien conocido por interpretar a favor de los inversores las cláusulas de los tratados redactadas de forma imprecisa y por ser un defensor ardiente del orden establecido en el arbitraje de inversiones. Es contrario a que se introduzcan reformas en el ISDS, por ejemplo, para mejorar la independencia del sistema, y ha censurado a sus colegas que sí abogan por la reforma por “traer termitas a nuestra casa de madera para la solución de controversias entre inversores y Estados”

Cinco bufetes de abogados de élite han estado implicados en casi la mitad de todas las demandas de inversores conocidas en el marco del TCE.

Los bufetes de abogados han sido uno de los motores principales que han impulsado el auge de casos presentados en virtud del TCE, al dedicarse a anunciar constantemente a sus clientes las numerosas posibilidades de litigio que ofrece el Tratado, alentándolos a demandar a los países.

Los 10 bufetes más activos en las demandas conocidas en virtud del TCE

Bufete Número total de casos (hasta 2017) Papel en las demandas Qué deberías saber sobre este bufete
Allen & Overy (Reino Unido) 16 Trabaja para los inversores (con muy pocas excepciones). Presentó la primera demanda de arbitraje con arreglo al TCE en 2001 (del gigante estadounidense de la energía AES contra Hungría). Hoy, su principal activo se encuentra en las demandas contra España: 10 de los 16 compromisos conocidos del bufete en el marco del TCE son contra España. El bufete también representó a AES cuando la empresa disputó el intento de Hungría de frenar las ganancias excesivas de los generadores de energía en 2007.
King & Spalding (Estados Unidos) 15 Solo ha representado a inversores. Si hay un bufete preferido de las grandes empresas petroleras, es este. Pero en el mundo del TCE está fundamentalmente implicado en demandas contra España e Italia vinculadas con las renovables. También representa a la petrolera británica Rockhopper en una demanda que se presentó contra Italia después de que el país se retirara del TCE, y por la que objeta a que el Gobierno italiano haya prohibido la perforación de petróleo en alta mar.
Arnold Porter Kaye Scholer (Estados Unidos) 10 Solo ha representado a Estados, pero actúa para ambas partes en controversias ISDS en general. Ningún otro bufete ha sido designado con mayor frecuencia por los Estados en controversias en el marco del TCE. Varios de sus abogados se encuentran en la lista de árbitros del CIADI (y pueden ser elegidos como presidentes de los tribunales cuando las partes no consiguen ponerse de acuerdo).
Freshfields Bruckhaus Deringer (Reino Unido) 10 Ha representado principalmente a inversores. El el bufete más activo en controversias ISDS del mundo; en abril de 2018, estaba implicado en 45 casos al amparo de tratados de inversión. Representa a EVN en su demanda contra la decisión de Bulgaria de reducir el precio creciente de la energía.
Weil Gotshal & Manges (Estados Unidos) 9 Ha representado principalmente a Estados, pero actúa para ambas partes en controversias ISDS en general. Representa a la República Checa en sus seis casos en virtud del TCE (junto con Arnold Porter). También ejerció como consejero para el gigante eléctrico checo ČEZ, que ganó 100 millones de euros con un acuerdo después de que fracasara un proyecto de privatización energética en Albania.
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira (España) 8 Solo ha representado a inversores. Todos sus casos de arbitraje son contra España, incluidas las primeras demandas conocidas de inversores japoneses. El abogado principal de la Secretaría del TCE entró en la institución después de casi 13 años con Cuatrecasas, en lo que representa un caso destacable de puertas giratorias.
White & Case (Estados Unidos) 7 Ha representado principalmente a Estados, pero actúa para ambas partes en controversias ISDS en general. Otro bufete veterano del ISDS, con un total de más de 100 casos manejados ante el CIADI y, en abril de 2018, 35 demandas inversor-Estado en curso.
Latham & Watkins (Estados Unidos) 7 Ha representado tanto a Estados como a inversores. El segundo bufete más rico del mundo en función de sus ingresos tiene una debilidad especial por las élites españolas: entre otros, ha representado a los empresarios españoles Luis Delso y José Gomis en sus demandas contra España y, a principios de 2018, contrató al expresidente español José María Aznar como asesor político.
ArBLit – Radicati di Brozolo Sabatini (Italia) 6 Solo ha representado a inversores. Un bufete pequeño, dedicado casi en exclusiva al arbitraje internacional. Casi todos sus casos están vinculados con los cambios en el sector de las energías renovables en la República Checa.
Shearman & Sterling (Estados Unidos) 6 Solo ha representado a inversores. Sus abogados ganaron 1065 dólares por hora con las mega demandas de Yukos. Emmanuel Gaillard, árbitro de élite, es la figura más destacada del bufete y atrae un gran volumen de trabajo como consejero en casos de ISDS.

Los financiadores de terceras partes cada vez están más consolidados en los arbitrajes celebrados en el marco del TCE.

Estos fondos de inversión cubren los gastos legales de las controversias entre inversores y Estados a cambio de un porcentaje en cualquier laudo o acuerdo. Es probable que esta dinámica alimente aún más el auge de los arbitrajes, incremente el coste que deben asumir los Gobiernos, ya escasos de fondos, y haga que estos sean más propensos a ceder a las demandas de las empresas.

“La financiación de terceros está poco regulada a escala internacional. La identidad de los financiadores de terceras partes no suele ser información pública y, en ocasiones, incluso se le oculta a los países demandados.”

Trade Justice Movement UK

Las empresas contaminantes llevan las riendas

La Secretaría mantiene vínculos estrechos con compañías energéticas y abogados con ánimo de lucro que ganan dinero cuando los inversores demandan a los Estados con arreglo al TCE. Así lo ilustran de forma notable los órganos consultivos creados por la Secretaría: el Grupo Consultivo del Sector y el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico.

Más del 80 % de las empresas del Grupo Consultivo del Sector del TCE ganan dinero con el petróleo, el gas y el carbón.

Miembros del Grupo Consultivo del Sector del TCE

(Pulsa la imágen para ver)

Dos tercios de los abogados que integran el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE tienen un interés financiero en las de- mandas de los inversores contra los Estados.

Miembros del Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE

Ambos grupos consultivos gozan de numerosas oportunidades para influir en su propio interés en la Secretaría, los Estados miembros del TCE y el proceso de la Carta en general. Varios altos funcionarios de la Secretaría del TCE colaboraron con bufetes de abogados especializados en arbitraje antes o después de trabajar en la Secretaría.

Casos emblemáticos del TCE

Vattenfall c. Alemania II

El Parlamento se enfrenta a los beneficios de las nucleares

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Rockhopper c. Italia

Cómo una compañía petrolera podría ganar millones con pozos que nunca construyó

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Yukos c. Rusia

Bonanza para abogados e inversores

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EVN, Energo-Pro and ČEZ c. Bulgaria

Grandes empresas contra la electricidad asequible

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Inversores c. España

Cómo España podría pagar miles de millones de indemnización por unas ganancias imaginarias

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Energy Charter Treaty

Modernización ECT

The ECT modernisation process is bound to fail; pulling out is the only option

The clock is ticking on climate change, but ECT parties are wasting time with potentially endless negotiations to ‘modernise’ the dangerous treaty. In November 2018 a list of topics for modernisation negotiations was approved. Negotiations are now underway with a stocktaking planned for 16-17 December 2020, when the Energy Charter Conference will meet in Baku, Azerbaijan.

The agenda for the modernisation talks does not live up to the promise of making the ECT climate-friendly. Two of the most obvious and effective reform options are missing from the list of topics that will be discussed: firstly, the exclusion of carbon-intensive energy investments from the scope of the ECT, and secondly, the exclusion of investor-state dispute settlement or ISDS. Both options would prevent polluters from challenging climate change mitigation actions by states outside of their national legal systems, limiting the risk of a chilling effect on climate action.

Cosmetic changes such as those proposed by the European Commission, will not prevent ECT lawsuits against climate action. While the EU proposal for the ECT modernisation contains nice-sounding formulations on states’ right to regulate and the Paris Agreement, they will not shield climate response measures from ISDS challenges. As environmental law group ClientEarth argues: “The ECT, even if revised according to the Commission’s proposal, would still lead to a dangerous chilling effect on environmental and social regulation. The fossil fuel industry does not need to win on the legal arguments. The threat or initiation of an ISDS claim can be enough to delay or undermine policy action, even across borders, regardless of the arbitration’s outcome.”

“It is unlikely that Contracting Parties would reach an agreement to align the Treaty with the Paris Climate Agreement.”
Masami Nakata, former assistant to the ECT Secretary General, on the ECT modernisation

A revised ECT may never see the light of day: members have clashing interests and any change requires unanimity. ECT parties such as Japan have already stated that they see no need for any amendments. An internal European Commission report from 2017 already considered it “not realistic” that the ECT will really be amended. As energy expert Yamina Saheb, a former employee at the ECT Secretariat, put it in a scathing report on the ECT modernisation in February 2020:

“The potential outcomes of ECT modernisation, if any, will be rather marginal compared to the challenges raised in more than two decades of the existence of the ECT…. Withdrawing from the ECT is, therefore, the only option left.”

Civil society calls on states to withdraw from the ECT if negotiations fail to deliver a fossil fuel-free and climate friendly ECT within a reasonable timeline. Rather than waste time and effort on a process that won’t improve the ECT and is unlikely to succeed, we need to focus on the real flaws. The ECT has no chance to be compatible with the Paris Agreement, unless, at the very least it:
1- Excludes fossil fuels from any treaty protection;
2- Removes the investor-state dispute settlement provisions from the agreement.

Anything short of these will not address the risks the ECT poses to climate policies and a just energy transition.

Motivos para salirse y nunca unirse

Después de 20 años de funcionamiento del TCE, es evidente que los peligros que entrañan los derechos concedidos a los inversores extranjeros superan con creces cualquier posible ganancia que los Estados hubieran podido esperar al firmar el acuerdo. En resumen, he aquí ocho razones clave para abandonar el TCE (o no adherirse a él nunca):

Razón #1: El TCE es una herramienta de la que disponen las grandes empresas para obligar a los Gobiernos a pagar cuando legislan para luchar contra el cambio climático, hacer que la energía sea asequible y salvaguardar otros intereses públicos. Se ha utilizado para impugnar restricciones ambientales impuestas a centrales eléctricas contaminantes, prohibiciones sobre nuevos proyectos de combustibles fósiles que destruyen el clima, limitaciones a los precios en alza de la electricidad, rectificaciones con respecto a privatizaciones fallidas, y un largo etcétera de medidas.

Razón #2: En el marco del TCE, los Gobiernos pueden ser condenados a pagar miles de millones en dinero de los contribuyentes para com- pensar a las empresas, incluso por la pérdida de futuras ganancias que podrían haber obtenido en teoría. La suma total de la demandas en vir- tud del TCE pendientes a fines de 2019 —32 000 millones de dólares— supera el PIB de muchos países y la cantidad anual estimada para que África se adapte al cambio climático. Teniendo en cuenta la opacidad de los arbitrajes al amparo del TCE, la cifra real podría ser mucho mayor

Razón #3: El TCE es un instrumento para socavar la democracia e intimidar a quienes toman las decisiones, ya que actúa como un freno a la formulación de políticas convenientes. Este hecho resulta especialmente preocupante para la transición de los combustibles fósiles a la energía eólica, mareomotriz y solar, que se necesita con urgencia y que exige medidas audaces por parte de los Gobiernos, los cuales limitarán las ganancias de algunas de las mayores empresas de petróleo, gas y carbón del mundo.

Razón #4: El arbitraje inversor-Estado en el marco del TCE presenta graves deficiencias de base. No es un sistema justo e independiente, sino que está dominado por una industria multimillonaria y que se autoalimenta de bufetes de abogados, árbitros y fondos especulativos de élite. Este grupo ha utilizado su poder para garantizar una interpretación de los términos del TCE extremadamente favorable a las empresas y un flujo constante de onerosas demandas, a expensas de los Estados y los contribuyentes.

Razón #5: Los privilegios que el TCE reserva a los inversores no aportan los beneficios económicos que se les atribuyen. A día de hoy, no hay ninguna prueba de que el acuerdo ayude a reducir la pobreza energética ni facilite la inversión, y mucho menos en energías renovables. El TCE incluso se puede utilizar para socavar la transición a una energía limpia y las medidas para garantizar un acceso asequible y universal a la electricidad.

Razón #6: Las reglas para resolver las controversias inversor-Estado en virtud del TCE menoscaban los sistemas jurídicos nacionales y son contrarias al Estado de derecho por su carácter discriminatorio, ya que constituyen una vía jurídica exclusiva para inversores extranjeros. Tras una sentencia reciente del máximo tribunal de la UE, cabe cuestionar si los privilegios otorgados a los inversores con arreglo al TCE son compatibles con la legislación comunitaria.

Razón #7: Es muy poco probable que el proceso de modernización del TCE, que empezó en 2017, altere los problemas de base del sistema paralelo de justicia que el acuerdo garantiza a las empresas. Incluso algunas reformas menores, como que las demandas de los inversores sean menos opacas, parecen despertar polémica entre algunos miembros del TCE.

Razón #8: Debido a su amplio alcance geográfico y a los derechos casi ilimitados que otorga a los inversores en el sector de la energía, podría afirmarse que el TCE constituye un mayor peligro para el erario, las políticas de interés público y la democracia que otros tratados internacionales de inversión. Ningún acuerdo del mundo ha dado lugar a más demandas de inversores contra Estados que el TCE.

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Pia Eberhardt: Pia@corporateeurope.org

Cecilia Olivet: ceciliaolivet@tni.org

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Corporate Europe Observatory (CEO), es un grupo de investigación y campañas sin ánimo de lucro que trabaja para exponer la influencia de las corporaciones y sus lobbistas en la formulación de políticas de la UE.

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