¿Qué es el Tratado sobre la Carta de la Energía?
¿Qué es el Tratado sobre la Carta de la Energía?
El TCE es un acuerdo internacional que se remonta a mediados de la década de 1990. Los derechos a los inversores son aplicables en 53 países, que se extienden desde Europa Occidental a Japón, pasando por Asia Central. Al amparo del Tratado, los inversores extranjeros pueden demandar a los Gobiernos signatarios por cualquier medida adoptada en el sector de la energía que consideren perjudicial para sus ganancias.
Las negociaciones de este tratado se realizaron fuera de la atención público. Mientras que la última década ha sido testigo de una gran oleada de oposición a los mecanismos de resolución de controversias entre inversores-Estado (ISDS), el TCE ha logrado pasar desapercibido y mantenerse sorprendentemente al margen de la marea de indignación pública. Ahora, muchos países de África, Asia, Medio Oriente y América Latina van camino de firmar el TCE y suscribir los peligrosos privilegios que reserva a los inversores.
A los Gobiernos, instituciones y parlamentarias y parlamentarios europeos:
Es hora de abandonar el Tratado sobre la Carta de la Energía y detener su expansión a otros países. Este tratado permite a las multinacionales del carbón, el petróleo y el gas obstaculizar la transición energética hacia un sistema basado en energías limpias. Si no se pone fin a la protección de la industria fósil, será imposible garantizar la implementación de medidas climáticas urgentes.
Toda la información de esta página se ha extraido del informe “Un tratado para gobernarlos a todos” y “Expansión silenciosa: ¿El tratado de protección de inversiones más peligrsoo del mundo tomará como rehén al Sur global?” Los datos en la web se actualizan a menudo, siendo la última revisión de octubre 2020. Descarga la base de datos de los casos conocidos hasta octubre 2020.
NUEVO – Descarga la guía para derribar los mitos en torno al Tratado sobre la Carta de la Energía. En los últimos meses ha aumentado la preocupación hacia el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) por el peligro que supone para las acciones climáticas urgentes, pero los defensores continúan promoviendo una serie de mensajes falsos. Desmonta su retórica con nuestra nueva guía para derribar los mitos en torno al TCE
“El Tratado sobre la Carta de la Energía ofrece oportunidades sin igual para que los inversores en el sector de la energía protejan sus inversiones en el exterior y hagan cumplir esas protecciones a través del arbitraje internacional.”
Abogados del bufete Skadden Arps Slate Meagher & Flom, especializado en arbitraje de inversiones
Las fases de un procedimiento arbitral de inversiones en el marco del TCE
¿Cómo se ha utilizado el TCE en los últimos 20 años?
Un estallido de casos
Ningún acuerdo de comercio e inversión del mundo ha dado lugar a tantas demandas entre inversores y Estados que el TCE. En marzo de 2020, se tenía conocimiento público de un total de 134 demandas de inversores en virtud del TCE.El número de demandas en virtud del TCE está experimentando un crecimiento notable. Durante los primeros 10 años de vigencia del Tratado se registraron solamente 19 demandas (1998-2007). Basta comparar esa cifra con las 102 demandas que se han presentado la última década (2010-2019). Esto representa un incremento de 437% de demandas contra Estados. Una tendencia en auge.
Ataque a los Estados – una pesadilla jurídica para el Este y el Oeste
Mientras que, durante los primeros 15 años del acuerdo, el 89 % de las demandas en el marco del TCE afectaron a Estados de Europa Central y Oriental y Asia Central, entre el 2013 y 2020 el 62% de las demandas fueron contra países en Europa Occidental.
“Los tratados de inversión se concibieron para proteger las inversiones europeas en el exterior. Pero ahora han vuelto para agraviar a Europa.”
Mahnaz Malik, abogada especializada en arbitraje de inversiones
Las empresas de Europa Occidental salen beneficiadas
Las empresas y personas con sede registrada en los Países Bajos, Alemania, Luxemburgo, el Reino Unido, y Chipre, representan el 58% de los 171 inversores implicados en las demandas hasta finales de 2019.
El TCE: un paraíso para las sociedades pantalla
Debido a la amplia definición del término “inversor” e “inversión”, muchas de las compañias que demandan utilizando el TCE son empresas pantalla (empresas con casi ningun empleado pero utilizadas por las grandes corporaciones para mover capital y evitar pagar impuestos).
24 de los 25 inversores supuestamente ‘neerlandeses’ que habían presentado demandas en virtud del TCE hasta finales de 2020 eran sociedades pantalla. Entre ellas, se encuentran Khan Netherlands (utilizada por Khan Resources, una compañía minera canadiense, para demandar a Mongolia, aunque Canadá ni siquiera es parte del tratado), Isolux Infrastructure Netherlands y Charanne (ambas usadas por los empresarios españoles Luis Delso y José Gomis, dos de los españoles más ricos, para demandar a España).
Abuso del TCE por empresas pantalla
24 de las 25 demandas en virtud del TCE presentadas por inversores supuestamente ‘neerlandeses’ son de sociedades pantalla.
“El TCE lleva tiempo en el punto de mira de quienes buscan el tratado más favorable.”
Paul M. Blyschak, abogado especializado en arbitrajes
El TCE se utiliza cada vez más por inversores especuladores financieros como inversores de cartera y sociedades de cartera. En un asombroso 85 % de las demandas presentadas contra España hasta 2020, la parte demandante no era una empresa de energía renovable, sino un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero a menudo vinculado con el sector del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear. Varios de los fondos solo invirtieron cuando España ya estaba en plena crisis económica y se habían introducido algunos cambios en los programas de ayuda (que, según argumentaron después los fondos, habían socavado sus expectativas de ganancia). Algunos inversores contemplan el TCE no solo como una póliza de seguro, sino como una fuente adicional de lucro.
Las demandas bajo el TCE dominadas por inversores financieros
…de todos los casos conocidos bajo el TCE se registraron por un fondo de capital u otro tipo de inversor financiero
… de las 47 demandas contra España fueron presentadas por inversores financieros y no por empresas de energía renovable.
Los inversores ganan en la mayoría de los casos.
Hasta octubre de 2020, el 39% de los casos conocidos aún estaban pendientes de resolución. De los casos resueltos, en la mayoría (60%), el inversor salió favorecido.
12 % Acuerdo
entre partes
(9 demandas)
40 %
Resuelto
a favor del
Estado
(30 demandas)
48 %
Resuelto
a favor del
inversor
(36 demandas)
Cada vez hay en juego más dinero de los Estados y los contribuyentes
Se cuentan 15 casos en los que los inversores —en su mayoría grandes empresas o personas muy adineradas— han presentado una demanda por 1000 millones de dólares en concepto de daños.
“Lo que está en juego son fondos públicos… Quien está pagando por esto no son las grandes empresas… ni nadie que se lo pueda permitir; no, es la pobre gente de la calle.”
Abogado especializado en arbitrajes
Casos bajo el TCE pendientes (octubre 2020)
Los casos pendientes alcanzan un valor monetario colectivo de 28 000 millones de dólares (información disponible solo para la mitad de los casos pendientes). El coste astronómico de las demandas en virtud del TCE pone de manifiesto el efecto desastroso que pueden tener en los presupuestos públicos.
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Valor combinado de los casos en curso con arreglo al TCE (que podrían ganarse o perderse) a octubre 2020 |
Cantidad anual estimada para que África se adapte al cambio climático |
Los gobiernos han sido condenados a pagar más de 52 mil millones de dólares procedentes de los presupuestos públicos
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Cantidad total de dinero que los Gobiernos han sido condenados o han accedido a pagar en concepto de daños |
Inversión anual necesaria para proporcionar acceso a la electricidad a personas que carecen de él a escala mundial |
En el marco del TCE se encuentran algunas de las demandas más costosas de la historia del ISDS, como la demanda de Vattenfall contra Alemania por abandonar la energía nuclear (más de 5100 millones de dólares).
La mayoría de los casos bajo el TCE son intracomunitarias, pero en tribunales paralelos
El 66 % de las demandas en el marco del TCE fueron interpuestas por inversores de un Estado miembro de la UE contra el Gobierno de otro Estado miembro, mediante las que se reclaman grandes sumas de dinero público que, seguramente, no se podrían exigir al amparo del sistema jurídico de la Unión. En marzo de 2018, el Tribunal de Justicia de la UE dictaminó que los procedimientos ISDS intracomunitarios en virtud de estos tratados bilaterales violan el derecho de la Unión, ya que eluden a los tribunales de la propia Unión, un argumento que también podría aplicarse al TCE.
Casi la mitad de todas las disputas de inversión conocidas dentro de la UE se interpusieron con arreglo al TCE (las otras se basan en tratados bilaterales).
… de todas las demandas son intracomunitarias
… de todas las demandas en virtud del TCE son intracomunitarias
“El Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) es, con mucho, el tratado de inversión más invocado en las relaciones intracomunitarias.”
Abogado del bufete Stibbe
Cómo las multinacionales pueden usar el Tratado sobre la Carta de la Energía para acabar con la transición energética
El amigo de los combustibles fósiles
El TCE es una herramienta poderosa en manos de grandes compañías de petróleo, gas y carbón para disuadir a los Gobiernos de efectuar la transición hacia la energía limpia. Han utilizado el TCE y otros acuerdos de inversión para impugnar medidas que prohibían la explotación de petróleo o eran contrarias a la construcción de ductos, aplicaban impuestos a los combustibles fósiles, y establecían una moratoria sobre el uso de tipos de energía controvertidos o preveían la eliminación gradual de este. Las empresas también han usado el Tratado para intimidar a las personas responsables de la toma de decisiones. La multimillonaria ofensiva jurídica de Vattenfall, que exigía 1400 millones de euros por los cambios introducidos en las normas ambientales que afectaban a una central eléctrica de carbón en Alemania, obligó al gobierno local a flexibilizar las regulaciones para resolver el caso.
… de todos los casos conocidos hasta finales de 2012 eran empreas de gas, petróleo o carbón
… de los inversores que habían demandado en el marco del TCE a fines de 2012 eran empresas de combustibles fósiles o implicadas en proyectos de energía contaminante
El TCE se puede utilizar para arremeter contra los Gobiernos que persiguen reducir la pobreza energética y lograr que la electricidad sea asequible.
En el marco del TCE, Bulgaria y Hungría ya han sido demandados por cientos de millones de euros, en parte por limitar las ganancias de las grandes compañías eléctricas y presionar para que se bajaran los precios de la electricidad. Abogados especializados en inversiones están estudiando la posibilidad de emprender acciones parecidas contra el Reino Unido, donde el Gobierno ha propuesto un precio máximo sobre la energía para terminar con las facturas abusivas.
“Los fondos públicos se deberían emplear para apoyar el giro hacia la energía limpia, y no para compensar a los contaminadores por su pérdida de ganancias futuras cuando no han adaptado su modelo empresarial de manera oportuna y responsable.”
Gus van Harten, profesor de la Facultad de Derecho Osgoode Hall
Los defensores del TCE lo enmarcan como una solución al calentamiento global. Pero apenas está actuando como adalid de las pequeñas empresas y las renovables.
Un ejemplo claro es el caso de los recortes en los programas de ayuda a la energía renovable en España. Casi la mitad de los casos conocidos (22 de 47) son de un inversor con vínculos en la industria del gas, carbón, petróleo o energía nuclear.
Los turbios secretos de las ‘demandas de las renovables’ contra España
La mitad de las 47 demandas han sido presentadas por inversores con vínculos con los sectores del carbón, el petróleo, el gas y la energía nuclear.
“La transición energética de los combustibles fósiles a las energías renovables exigirá que Estados y entidades estatales se replanteen, y seguramente recalibren, los acuerdos vigentes de emisión de licencias, concesión y participación en la producción, que dan lugar a demandas de los inversores.”
Revista Global Arbitration Review
Poder #1: Disuadir a los Gobiernos de adoptar medidas eficaces en materia de clima
Poder #2: Proteger los proyectos de combustibles fósiles, presentes y futuros
Poder #3: Blindar los subsidios para los contaminantes
Poder #4: Desvíar dinero público necesario para financiar la transición energética
Poder #5: Aumentar los precios de la electricidad
Poder #6: Blindar los fallos de las privatizaciones energéticas
Poder #7: Dificultar la participación pública y la toma democrática de decisiones
Poder #8: Poner en peligro la tarea regulatoria
¿Qué países están en la cola para firmar el TCE y quién es el mayor interesado en la expansión del tratado?
Muchos países de todo el mundo están a punto de adherirse al TCE, lo cual amenaza con ligarlos a unas políticas energéticas favorables a las grandes empresas. Burundi, Eswatini (antigua Swazilandia) y Mauritania se encuentran en un estado muy avanzado del proceso de adhesión (ya están ratificando el Tratado internamente). El siguiente en la lista es Pakistán, país donde el arbitraje sobre inversiones es controversial (aunque de todos modos ya ha sido invitado a adherir al TCE), seguido de Uganda (esperando a ser invitado). Varios países están en diferentes etapas de preparación de sus informes de adhesión (Benin, Serbia, Marruecos, Chad, China, Bangladesh, Camboya, Níger, Gambia, Nigeria, Panamá y Senegal). Muchos más países han firmado la Carta Internacional de la Energía, una declaración política no vinculante, pero que se considera el primer paso hacia la adhesión al Tratado de la Carta de la Energía, que sí es jurídicamente vinculante.
Entre los posibles nuevos Estados signatarios del TCE predomina una falta de conciencia alarmante acerca de los riesgos políticos y financieros que entraña el Tratado.
Los funcionarios de ministerios con experiencia en la negociación de tratados de inversión y en la defensa de arbitrajes entre inversores y Estados prácticamente no están participando en el proceso, que está siendo dirigido por los ministerios de Energía. Este hecho resulta preocupante, pues muchos de estos países ya tienen una experiencia desastrosa con las demandas de inversores en el marco de otros acuerdos de inversión, que podrían multiplicarse si firman el TCE. Esto es una reminiscencia de los 90s cuando los países en vías de desarrollo firmaron numerosos Tratados Bilaterales de Inversión con la esperanza de atraer inversiones sin conocer los riesgos asociados a esto.
“La Secretaría de la Carta de la Energía se encuentra en modo de expansión y desea acceder a recursos energéticos en África y Asia para sus miembros, en su mayoría países desarrollados.”
Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD)
El proceso de expansión se está promoviendo de forma agresiva desde la Secretaría del TCE, la UE y la industria del arbitraje.
Deseosos de obtener acceso a unos preciosos recursos energéticos en el Sur Global y ampliar su propio poder y oportunidades de beneficio. A la vez que minimizan o niegan los riesgos que asumen los Estados al adherirse al TCE, promueven el acuerdo como una condición necesaria para atraer la inversión extranjera y, en concreto, la inversión en energía limpia para todos. Sin embargo, a día de hoy no hay ninguna prueba de que el acuerdo ayude a reducir la pobreza energética ni facilite la inversión, y mucho menos en energías renovables.
Riesgos de adherirse al TCE
Una avalancha de demandas costosas por décadas
Hoy en día, ningún otro acuerdo de comercio y protección de inversiones ha provocado más demandas de inversores a Estados que el TCE. Hasta octubre de 2020, un total de 134 demandas de los inversores en virtud del TCE aparecían en el sitio web de la Secretaría del TCE. Tanto el número de casos como la cantidad de dinero en juego para los presupuestos públicos y los contribuyentes están en aumento.
Deshacer las reformas con un tratado anticuado y con dientes
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en inglés) ha alertado sobre los tratados de protección de inversiones “de la vieja generación” como el TCE, que “no son declaraciones políticas inocuas, sino que tienen consecuencias”. La UE también destacó que aunque el TCE es “uno de los acuerdos de inversión más litigado del mundo,” sus “provisiones anticuadas ya no son sustentables o adecuadas para los desafíos actuales”. Es notable que varios países que están terminando o reformando sus tratados de protección de inversiones vigentes debido a sus preocupaciones por mantener su espacio regulatorio, parecen dispuestos a socavar estas reformas adhiriéndose al TCE. Tanzania y Uganda han comenzado a dar por terminado tratados de inversión antiguos tales como con los Países Bajos, que habían sido criticados como “sesgados”. También, Nigeria y Marruecos firmaron un tratado de protección de inversiones entre sí que difiere de manera significativa del TCE. Entonces, mientras que muchos países están viendo los peligros inherentes a un régimen de privilegios a los inversores que de por sí ya tienen mucho poder, y están retrocediendo de los compromisos en los tratados de inversión del pasado, los peligros del TCE todavía no parecen estar en su radar.
Acelerar la crisis climática protegiendo los combustibles fósiles
Los científicos especialistas en clima coinciden en que, si no queremos destruir el planeta, tres cuartas partes de los combustibles fósiles del mundo se deben mantener bajo tierra. Pero los Gobiernos que clausuren plantas de energía contaminante o detengan proyectos de oleoductos podrían ser considerados responsables de daños millonarios —e incluso multimillonarios— en virtud del TCE. El tratado también podría utilizarse para ejercer una presión significativa sobre los Gobiernos para que permitan nuevos proyectos que acelerarían el cambio climático y blindarían, aún más, la dependencia de los combustibles fósiles. Este peligro se ve en varios casos actuales, tal como la demanda iniciada por Rockhopper por la prohibición italiana de nuevos proyectos de perforación de petróleo en alta mar; así como las amenazas de litigio en el marco del TCE por las leyes para detener la extracción de combustibles fósiles (en Francia), y para prohibir el uso de carbón para la producción de electricidad (en los Países Bajos).
Blindar los fracasos de las privatizaciones energéticas
En muchos lugares del mundo, las comunidades y los Gobiernos, en especial a escala local, están dando marcha atrás en los procesos fallidos de privatización y volviendo a poner en manos públicas los sistemas de distribución de energía. A menudo, estos procesos privatizadores han desembocado en precios más altos para los consumidores, una peor calidad del servicio, la falta de inversiones en infraestructura, el despido de trabajadores y trabajadoras, el endurecimiento de las condiciones laborales y un largo etcétera de aspectos negativos. Sin embargo, acabar con los procesos fallidos de privatización energética puede dar lugar a posibles demandas de los inversores contra los Estados, que pueden costar millones. Por ejemplo, esto es lo que le sucedió a Albania después de revocar la licencia de distribución eléctrica del gigante checo de la energía ČEZ. Recientemente, cuando en 2019 el Partido Laborista británico de la oposición planeó tomar nuevamente control público de la industria energética, los abogados de arbitraje predijeron una “inundación de reclamaciones” en el marco del TCE y otros acuerdos de inversión.
Socavar medidas para el acceso universal a la energía accesible
La pobreza energética es una realidad en todo el mundo. Se estima que 600 millones de personas todavía no tienen acceso a la electricidad en África. Una estrategia clave para abordar esta situación es la capacidad de los Gobiernos para regular el precio de la electricidad e imponer un tope cuando sea necesario. Pero el TCE podría utilizarse para socavar las medidas gubernamentales para reducir la pobreza energética. Varios países de Europa del Este ya han sido demandados en virtud del TCE por haber adoptado medidas para frenar las ganancias de las grandes empresas energéticas y bajar los precios de la electricidad. Los abogados especializados en inversiones en el Reino Unido previeron “más disputas regulatorias” en virtud del TCE cuando el Gobierno conservador al mando de Theresa May anunció que impondría un precio máximo sobre la energía para terminar con las facturas abusivas de las empresas de servicios más grandes del país.
Restringir la soberanía energética
Muchos países y regiones en vías de adhesión al TCE son productores importantes de combustibles fósiles y/o a punto de multiplicar su producción: China es el mayor productor de carbón del mundo, así como el quinto y sexto mayor productor de petróleo y gas fósil; Nigeria es el mayor productor de petróleo y gas de África; tanto Bangladesh como Pakistán están construyendo nuevas centrales eléctricas de carbón que se espera triplicarán su capacidad de generación de energía a partir del carbón; la Comunidad de África del Este está anunciando activamente las inversiones en combustibles fósiles, con el objetivo de “desarrollar plenamente el potencial petrolero de los Estados asociados”. El TCE amplificaría el poder de los inversores extranjeros en energía en estos países y otros en vía de adhesión, y de esa manera no solo se arriesga blindar la dependencia sobre los combustibles fósiles y así exacerbar aún más el cambio climático, sino también restringir el espacio de regular politicas de los países. Bajo el TCE, las empresas de energía grandes pueden demandar a los Gobiernos si, por ejemplo, ellos deciden aplicar impuestos sobre ganancias inesperadas, o si obligan a las empresas a contratar trabajadores locales, transferir tecnología, o procesar materias primas antes de que sean exportadas.
Promesas vacías del TCE
El TCE no resolverá la pobreza energética
Muchos países esperan que al unirse al TCE atraerán inversiones para po-ner fin a la pobreza energética. Esta esperanza es alimentada por la Secretaría y otros defensores del TCE que reiteradamente afirman “el potencial del Tratado… para atraer inversi-ones extranjeras al sector de la energía” para “erradicar la pobreza energética”. Un texto de publicidad sobre África y el TCE sugiere: “Tal vez la clave para liberar el potencial de inversión en África a fin de garantizar el acceso universal a la energía y superar la pobreza energética es el Tratado sobre la Carta de la Energía.”
Sin embargo, las reglas de inversión del TCE no cumplen con estas promesas: igual que otros acuerdos similares, no hay pruebas sólidas de que realmente promueve la inversión
El TCE no facilitará la transición energética
Los defensores del TCE – y del ISDS más ampliamente – a veces afirman que son herramientas eficaces para combatir el cambio climático. Sostienen que, al reducir los riesgos de inversión, el TCE ayuda a atraer capital hacia la energía limpia y que el mecanismo de solución de disputas inversor-Estado es una forma de ejercer una fuerte presión sobre los Estados para que cumplan sus promesas climáticas, como en los casos en que los inversores han demandado países por haber recortado el apoyo a proyectos de energía renovable. Sin embargo, aún no hay pruebas de que el TCE tenga un efecto positivo en los flujos de inversión en cualquier sector, incluido el sector de las energías limpias. El acuerdo no desincentiva las inversiones en petróleo, gas y carbón que destruyen el clima, ni alienta una transición hacia una energía verdaderamente renovable de fuentes eólicas, mareomotrices y solares.
Pero lo más importante es que puede que el TCE no solo no facilite una transición de los combustibles fósiles a las energías renovables, sino que podría impedirla activament. Según una ex funcionaria de la Secretaría del TCE, “las inversiones en combustibles fósiles representaban por lo menos 61% del total de inversiones protegidas por el TCE”.
La modernización del TCE no resolverá los problemas
En 2017, los Estados que integran el TCE comenzaron a evaluar “la posible necesidad y/o utilidad de actualizar, aclarar o modernizar” los derechos de los inversores dentro del tratado, y en noviembre 2018 aprobaron una lista de temas a debatir. Los defensores del TCE como la Comisión Europea sostienen que esta modernización hará que el acuerdo sea responsable ante el cambio climático y que haya menos lugar para las demandas contra las regulaciones legítimas.
Sin embargo, la agenda de modernización no está a la altura de estas promesas. Dos de las opciones de reforma más obvias, están ausentes en la lista de temas que se debatirán: la exclusión de las inversiones en energía con alto contenido de carbono del ámbito del TCE y la exclusión del ISDS. Ambas evitarían que los contaminadores puedan demandar por las acciones estatales de mitigación del cambio climático fuera de sus sistemas jurídicos, limitando el riesgo de un efecto de enfriamiento de la acción climática.
Cada enmienda al tratado requeriría un voto unánime por los Estados parte del TCE y hay algunas partes como Japón que ya han manifestado que no ven la necesidad de ninguna enmienda.
Es por eso que la propia la Comisión Europea considera que no es “realista” que el TCE sea realmente modificado, y también porque cada vez más expertos y expertas y un gran número de organizaciones de la sociedad civil proponen una retirada del tratado en su totalidad.
“La inversión en energía, obviamente, se realizaría aunque no existiera el Tratado.”
Howard Chase, presidente del Grupo Consultivo del Sector de la Carta de la Energía
¿Quiénes se están beneficiando del TCE?
Un pequeño número de árbitros domina la toma de decisiones en el contexto del TCE.
Hasta finales de 2017, apenas 25 árbitros habían acaparado la toma de decisiones en el 44 % de los casos presentados en el marco del TCE, mientras que dos tercios de estos árbitros también han actuado como asesores jurídicos en otras disputas relativas a tratados de inversión. El hecho de que actúen a la vez como árbitro y abogado en diferentes casos ha generado una creciente preocupación por los conflictos de interés que pueden surgir, en especial porque este pequeño grupo de abogados ha garantizado un interpretación de los términos del TCE extremadamente favorable a las empresas, con lo que han allanado el camino para que en el futuro se presenten demandas aún más onerosas contra los Estados.
Algunos de los árbitros más activos que han tomado partido por las empresas
Cinco bufetes de abogados de élite han estado implicados en casi la mitad de todas las demandas de inversores conocidas en el marco del TCE.
Los bufetes de abogados han sido uno de los motores principales que han impulsado el auge de casos presentados en virtud del TCE, al dedicarse a anunciar constantemente a sus clientes las numerosas posibilidades de litigio que ofrece el Tratado, alentándolos a demandar a los países.
Los 10 bufetes más activos en las demandas conocidas en virtud del TCE
Los financiadores de terceras partes cada vez están más consolidados en los arbitrajes celebrados en el marco del TCE.
Estos fondos de inversión cubren los gastos legales de las controversias entre inversores y Estados a cambio de un porcentaje en cualquier laudo o acuerdo. Es probable que esta dinámica alimente aún más el auge de los arbitrajes, incremente el coste que deben asumir los Gobiernos, ya escasos de fondos, y haga que estos sean más propensos a ceder a las demandas de las empresas.
“La financiación de terceros está poco regulada a escala internacional. La identidad de los financiadores de terceras partes no suele ser información pública y, en ocasiones, incluso se le oculta a los países demandados.”
Trade Justice Movement UK
Las empresas contaminantes llevan las riendas
La Secretaría mantiene vínculos estrechos con compañías energéticas y abogados con ánimo de lucro que ganan dinero cuando los inversores demandan a los Estados con arreglo al TCE. Así lo ilustran de forma notable los órganos consultivos creados por la Secretaría: el Grupo Consultivo del Sector y el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico.
Más del 80 % de las empresas del Grupo Consultivo del Sector del TCE ganan dinero con el petróleo, el gas y el carbón.
Miembros del Grupo Consultivo del Sector del TCE
(Pulsa la imágen para ver)
Dos tercios de los abogados que integran el Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE tienen un interés financiero en las de- mandas de los inversores contra los Estados.
Miembros del Grupo de Trabajo de Asesoramiento Jurídico del TCE
Ambos grupos consultivos gozan de numerosas oportunidades para influir en su propio interés en la Secretaría, los Estados miembros del TCE y el proceso de la Carta en general. Varios altos funcionarios de la Secretaría del TCE colaboraron con bufetes de abogados especializados en arbitraje antes o después de trabajar en la Secretaría.
Casos emblemáticos del TCE
Rockhopper c. Italia
Cómo una compañía petrolera podría ganar millones con pozos que nunca construyó
Inversores c. España
Cómo España podría pagar miles de millones de indemnización por unas ganancias imaginarias
Modernización ECT
El proceso de “modernización” está abocado al fracaso, la única opción es salirse.
El plazo para actuar frente a la urgencia climática se termina. No queda tiempo que perder con negociaciones interminables para “modernizar” un tratado tan peligroso. En noviembre de 2018 se aprobó una lista de temas para negociar la modernización. Las negociaciones siguen en marcha con una revisión prevista para el 16-17 de diciembre de 2020, durante la Conferencia sobre la Carta de la Energía en Bakú, Azerbaiyán.
La agenda para la modernización no cumple la promesa de hacer que el TCE sea respetuoso con el clima. Dos de las reformas más necesarias no se han incluido en la lista de temas que serán discutidos: primero, la exclusión de las inversiones en energías intensivas en carbón, y segudo, la exclusción del sistema de solución de controversias entre Estado-inveresores, como el ISDS. Ambas opciones evitarían que los inversores y empresas contaminantes puedan impugnar las medidas de mitigación del cambio climático adoptadas por los Estados, limitando así el riesgo de que se produzca un efecto de enfriamiento regulatorio en leyes para la acción climática.
Los cambios aparentes, como los propuestos por la Comisión Europea, no van a evitar más demandas por nuevas leyes por el clima. Si bien la propuesta de la UE par la modernización del TCE tiene buenas formulaciones sobre el “derecho a regular” de los Estados y sobre el Acuerdo de París, no son suficente para evitar demandas de ISDS. Como argumenta la organizción de juristas ClientEarth: “El TCE, aún si se revisa según la propuesta de la Comisión, seguiría siendo peligroso para regular sobre asuntos de clima y sociales. La industria de la energía fósil no neceita ganar usando argumentos legales. La amenaza o iniciar un litigio de ISDS sería suficiente para retrasar o paralizar una determinar política más allá del resultado del arbitraje”.
“Es poco probable que las Partes Contratantes lleguen a un acuerdo para alinear el Tratado con el Acuerdo de París sobre el Clima.” Masami Nakata, ex asistente del Secretario General del TCE (sobre la modernización).
Un TCE reformado puede que nunca vea la luz del día, pues los miembros tienen intereses muy diferentes y cualquier cambio requiere unanimidad. Por ejemplo, Japón ya ha dicho que no ve la necesidad de ninguna enmienda. Un informe interno de la Comisión Europea de 2017 ya consideraba que “no es realista” que el TCE fuera realmente enmnedado. La experta en energía Yamina Saheb, y ex empleada de la Secretaría del TCE, expresó en un informe sobre la modernización del TCE en febrero 2020:
“Los posibles resultados de la modernización del TCE, si los hay, serán más bien marginales comparados con los desafíos planteados en más de dos décadas de la existencia del TCE… Salirse del TCE es, por lo tanto, la única opción que queda.”
La sociedad civil pide a los Estados que se retiren del TCE sí las negociaciones no consiguen que el acuerdo no proteja a las inversiones en combustibles fósiles y sea respetuoso con las leyes de clima y energía en un plazo razonable. En lugar de perder tiempo y recursos en un proceso que no va a mejorar el TCE, tenemos uque enfocarnos en los verdaderos defectos.
El TCE no tiene ninguna posibilidad de ser compatible con el Acuerdo de París, a no ser que, al menos:
1- Excluya los combutibles fósiles de cualquier protección en el acuerdo;
2- Elimine el sistema de solución de controversias entre Estado-inversores en el acuerdo.
Cualquier otro resultado no abordará los riesgos que el TCE plantea para las políticas climática y una transición energética justa.
Motivos para salirse y nunca unirse
Después de 20 años de funcionamiento del TCE, es evidente que los peligros que entrañan los derechos concedidos a los inversores extranjeros superan con creces cualquier posible ganancia que los Estados hubieran podido esperar al firmar el acuerdo. En resumen, he aquí ocho razones clave para abandonar el TCE (o no adherirse a él nunca):
Razón #1: El TCE es una herramienta de la que disponen las grandes empresas para obligar a los Gobiernos a pagar cuando legislan para luchar contra el cambio climático, hacer que la energía sea asequible y salvaguardar otros intereses públicos. Se ha utilizado para impugnar restricciones ambientales impuestas a centrales eléctricas contaminantes, prohibiciones sobre nuevos proyectos de combustibles fósiles que destruyen el clima, limitaciones a los precios en alza de la electricidad, rectificaciones con respecto a privatizaciones fallidas, y un largo etcétera de medidas.
Razón #2: En el marco del TCE, los Gobiernos pueden ser condenados a pagar miles de millones en dinero de los contribuyentes para com- pensar a las empresas, incluso por la pérdida de futuras ganancias que podrían haber obtenido en teoría. La suma total de la demandas en virtud del TCE pendientes a fines de 2020 —28 000 millones de dólares— supera el PIB de muchos países y la cantidad anual estimada para que África se adapte al cambio climático. Teniendo en cuenta la opacidad de los arbitrajes al amparo del TCE, la cifra real podría ser mucho mayor.
Razón #3: El TCE es un instrumento para socavar la democracia e intimidar a quienes toman las decisiones, ya que actúa como un freno a la formulación de políticas convenientes. Este hecho resulta especialmente preocupante para la transición de los combustibles fósiles a la energía eólica, mareomotriz y solar, que se necesita con urgencia y que exige medidas audaces por parte de los Gobiernos, los cuales limitarán las ganancias de algunas de las mayores empresas de petróleo, gas y carbón del mundo.
Razón #4: El arbitraje inversor-Estado en el marco del TCE presenta graves deficiencias de base. No es un sistema justo e independiente, sino que está dominado por una industria multimillonaria y que se autoalimenta de bufetes de abogados, árbitros y fondos especulativos de élite. Este grupo ha utilizado su poder para garantizar una interpretación de los términos del TCE extremadamente favorable a las empresas y un flujo constante de onerosas demandas, a expensas de los Estados y los contribuyentes.
Razón #5: Los privilegios que el TCE reserva a los inversores no aportan los beneficios económicos que se les atribuyen. A día de hoy, no hay ninguna prueba de que el acuerdo ayude a reducir la pobreza energética ni facilite la inversión, y mucho menos en energías renovables. El TCE incluso se puede utilizar para socavar la transición a una energía limpia y las medidas para garantizar un acceso asequible y universal a la electricidad.
Razón #6: Las reglas para resolver las controversias inversor-Estado en virtud del TCE menoscaban los sistemas jurídicos nacionales y son contrarias al Estado de derecho por su carácter discriminatorio, ya que constituyen una vía jurídica exclusiva para inversores extranjeros. Tras una sentencia reciente del máximo tribunal de la UE, cabe cuestionar si los privilegios otorgados a los inversores con arreglo al TCE son compatibles con la legislación comunitaria.
Razón #7: Es muy poco probable que el proceso de modernización del TCE, que empezó en 2017, altere los problemas de base del sistema paralelo de justicia que el acuerdo garantiza a las empresas. Incluso algunas reformas menores, como que las demandas de los inversores sean menos opacas, parecen despertar polémica entre algunos miembros del TCE.
Razón #8: Debido a su amplio alcance geográfico y a los derechos casi ilimitados que otorga a los inversores en el sector de la energía, podría afirmarse que el TCE constituye un mayor peligro para el erario, las políticas de interés público y la democracia que otros tratados internacionales de inversión. Ningún acuerdo del mundo ha dado lugar a más demandas de inversores contra Estados que el TCE.
Toda la información de esta página se ha extraido del informe “Un Tratado para gobernarlos a todos: El Tratado sobre la Carta de la Energía, en constante ampliación, y el poder que otorga a las empresas para que entorpezcan la transición energética”, y el informe sobre la “Expansión silenciosa: ¿El tratado de protección de inversiones más peligroso del mundo tomará como rehén al Sur global?”. Descarga la base de datos de los casos conocidos actualizados hasta octubre 2020.
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